梁慧星教授最新讲座实录丨民法分则（草案）的若干重点问题•合同编

推文

简介

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本文系依据2018年10月，梁慧星教授在四川省法院的讲座录音整理，限于篇幅，分为物权编、合同编、人格权编分期连载。下述推文由艾學灋小编综合整理自四川省高级人民法院主办的微信公号「民事司法评论」（ID：mssfpl）之上。转载于此，仅供学习参阅之需。任何形式的转载敬请注明此出处，甚谢。

梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志前主编，中国社会科学院教授，博士生导师。

讲座时间：2018年10月

讲座地点：四川省高级人民法院

主讲人：梁慧星 教授

主持人：刘楠 四川省高级人民法院副院长

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下面我来讲第二个部分合同编。物权编讲得比较简单。下面我们翻到合同编，先介绍合同编草案对合同法修改的大概情况。合同法修改为合同编，最重大的修改在于和民法总则的关系。比如，我们翻看现在合同编的草案第1章，叫一般规定，原来叫基本原则。保留了原来合同法的第2条合同的定义与适用范围，第255条。删去了第3条到第7条，原来合同法的基本原则的规定，那么涉及到合同法的基本原则问题，当然直接适用民法总则关于基本原则的规定。原来的合同法第8条，现在规定为第256条。大家看，明文的表述为，合同相对性。关于合同相对性，过去的解释不一致，有的认为合同相对性是合同法的第8条，有的认为合同相对性表现为合同法的第121条，现在草案明文规定第256条是合同的相对性。第257条规定合同的解释，是原来合同法的第125条，做了修改，规定在第一章，作为第257条。原来合同法的第124条无名合同的法律适用，现在作为第258条，大家注意增加了一个新的规则，这就是非合同债权债务来参照适用。非合同债权债务，侵权发生的债权债务、不当得力、无因管理发生的债权债务等等，可以参照适用本编的规定，第257条。

第2章，关于合同的订立，增加了3个条文。

大家注意增加了第281条，这一条法官同志们要充分注意。它说的是合同订立之前，当事人做出承诺。如果这个承诺是明确的，非常确定、明确，如果相对方已经信赖了他、相信了他，这个承诺是确定的，对合同的订立有重大影响，相对方有理由相信他，因此订立了合同，那这个承诺就要视为合同的内容。同志们是否注意到，在审理纠纷当中，一些当事人说，你看那个小区在做广告的时候，说旁边有个什么医院、幼儿园或者学校，我们买房的时候看中了旁边的这些买了这个房。最后交房以后发现没有这些，当事人原来的想法落空了。当事人基于那里有一个医院，因此来买房，这样的情况在我们的民法中属于他的动机。一般在合同法上，动机不表现在合同的约定当中考虑，但是本条说这种特殊的情况，因为这个承诺很确定，对当事人买不买房、订不订合同有重大影响。如果没有这个医院他就不买，因为你说有这个医院，他就有理由相信订立合同买了房，交房以后发现没有，那这个承诺就要作为合同的内容。在裁判的时候，作为合同内容，确定是否违约，是否要承担违约责任。所以，这个条文有重大的意义。

第二，增加了287条，这是买卖合同司法解释第2条预约，关于预约的规定。买卖合同司法解释第2条解释创设的规则叫做买卖预约。但是现在规定在本条，就不限于买卖。法官同志要注意，不限于买卖这样的规定，效果如何，是我们谨慎地仍然把它规定的买卖合同一章，规定买卖预约，还是我们规定所有合同的预约，值得研究。

第三，增加第291条悬赏广告，法官同志们比较清楚，这里不讲了。

第3章，合同效力变动很大，把合同有效、无效、撤销以及合同法关于代理的规定，狭义无权代理、表见代理的规定，全部删掉了。因为它已经规定在民法总则，所以说凡是涉及到合同的生效、合同的无效、合同的撤销、代理这些问题，应该直接适用民法总则第6章第3节，关于民事法律行为效力的规定，以及第7章关于代理的规定。紧接着还有一些细小的规定，第295条，无权代理情形，被代理人开始履行视为追认。这个操作性的279条，超越经营范围，不得仅以超越经营范围认定无效。在社会生活当中，经营范围已经不像改革开放初期那么重要，我们规定这条有意义。保留第53条免责条款规定，在第298条。大家注意保留了原来的57条，现在规定在第299条仲裁条款，合同成立不成立，合同的撤销、解除、终止，不影响仲裁条款的效力。条文上所说的解决争议的仲裁条款的效力。在过去对这一条，我们有疑问，现在发生了问题，这个合同已经履行十多年以后，房价涨了，出卖人觉得吃亏了，向仲裁机构提请仲裁，理由是仲裁条款继续有效。合同的解除、终止，不影响仲裁条款的效力。仲裁条款继续有效，因此我们仲裁机构就受理，受理了就进行审理，进行裁决。给我们提出了一个问题，仲裁条款永远有效吗？当然不能永远有效，合同关系已经消灭，仲裁条款也要消灭。当然，我们要给它留一个时间，这就是普通时效期间。当事人向法院起诉的经过诉讼时效期满了，被告方面主张抗辩，我们最后做出原告败诉的判决。那么仲裁呢，我们可不可以这样设想，超过了诉讼时效，仲裁就不予受理，不必再来开庭，增加讼累。所以说，这一点过去没想到。本章最大的问题是删去了无权处分合同。关于无权处分合同这个规则，原来的合同法第51条，应不应该删去，我在后面来讲。

下面看合同履行这一章，这一章增加了好多规定，增加了第303条电子合同，第305条货币的种类确定，从第306条开始，是债权总则的一些规则，选择债务、连带债务、按份债权债务等等，一直到第312条。这是增加了应该属于债权总则的债权债务的规则，这些同志们都知道，就不说了。

下面看第313条，是原来合同法的第64条，向第三人履行。这个规则原来最高法院解释，合同法第64条向第三人履行，法庭依职权通知第三人作为本案诉讼中的第三人，但是不得作为有请求权的第三人。现在大家看，第313条有重大修改，如果按照现在条文第2款，这个第三人已经表示接受了这个权利的话，他可以直接请求。因此，这个第三人可以主动地提起，他就可以作为原告起诉。如果他没有作为原告起诉，我们通知他作为第三人，他就不是没有请求权，他就是有请求权的第三人。这是一个改变，大家要注意。原来的第65条，没有变，是第314条。现在第315条开始关于抗辩权的规定没有改变。

现在大家注意一个非常重要的条文，就是第322条，情势变更原则。情势变更原则在原来的合同法草案上有，上全国人大大会讨论的时候，有的人大代表说什么叫情势变更？找专家来给我们举个例子，当时找了最高法院唐德华副院长。唐德华副院长举例的时候，举了当时海南岛的房地产市场，价格很高，后来猛得跌下来。这个例子一举，人大代表一下强烈地反感。人大代表说，你看，你们这个商人把房地产价格炒到如此地高，最后跌下来，还要解除合同，免除负责任，这怎么得了。因此当时合同法删掉了情势变更原则。删掉情势变更原则是不是表明就不应该规定呢？不是，是当时的特定情况下删掉的。因此后来，最高法院关于合同法的司法解释二第26条通过司法解释权创设了情势变更原则。现在草案将情势变更原则规定在第322条。大家注意，现在的规定与最高法院司法解释第26条有差别，它有重大的改变，大家注意看这个条文。这里讲到了订立合同的基础，发生了当事人不可遇见，无法预见，非不可抗力，也不属于商业风险的重大变化，导致合同的履行对一方显失公平。大家注意，这个时候，这个条文规定当事人有权请求对方重新协商。如果重新协商，经过合理的期限，协商不成，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。大家注意这里删掉了什么？删掉了原来的免除责任。增加了什么？强调什么？强调了变更和解除。关于变更，大家注意变更什么？就是变更价款。

然后说了第2款，法院或仲裁机构处理在变更的时候，要结合案件的实际情况，根据公平的原则给予变更或解除。这是立法授予法庭和仲裁庭一个非常大的权力。干预当事人的意思自治，干预当事人订立的合同。这在传统民法理论上是不允许的。在传统的理论上，尽管情势变更，协商不成也只是判决解除合同免除责任，法庭自己变更、更改价格，这在过去是不允许的。现在这样规定，正式适应了现在的市场经济发展情况。现在这个规定，我认为是非常正确的，是应该的。它主要针对的是长期合同，例如能源供应，修一个煤气管，修一个天然气管道，原来的价格没有料到现在巨大的变化。难道当事人解除合同免除责任就算了？这天然气管道就拆掉了？修了几千公里那怎么拆。这类合同当事人意思是要继续保持合同，它和一般的合同是不一样的，它不仅属于技术性合同，它是属于很特殊的这样一种合同。以能源、矿石等的供应为代表的合同。输油管道、输气管道拆不掉，所以说当事人的目的是要继续维持这个合同。继续维持这个合同，而通过当事人的重新协商又解决不了怎么办？赋予法院和仲裁机构一个直接干预合同内容的权力替他们变更，法庭或者仲裁庭作出一个自己认为公平合理的价格。

例如，原油订立合同的时候30美元一桶，现在涨到100美元，可以协调双方的利益关系，因为这个变化巨大变所造成损失由双方分担。现在100美元与原来30元美元约定之间存在70美元的损失怎么办？各分担一半。赋予法院这样强大的权力，这个权力已经不是过去说的自由裁量权。它属于一种衡平当事人利害关系的权利，属于一种衡平权。在市场经济发展的新的时代，赋予法院巨大的权利。特别是第2款，规定它怎么行使，按照公平原则。什么叫公平？就是损失合理分担。

大家看第5章，合同的保全。是把原来的合同履行一章的第73条、74条、75条，把它分出来，单独设了本章。设了第5章合同的保全。大家看第73条，债权人代位权，现在规定在第324条。关于债权人的代位权，原来是73条一个条文，现在增加了324、325条，这是规定到期前债务人的权利，涉及了诉讼时效期届满，涉及了债务人破产等等这些问题。债务人破产，他自己不去申报债权。涉及到诉讼时效期满，他不去主张诉讼时效的抗辩，这个时候债权人可以代位行使。第326条是把合同法司法解释一，关于代位权行使的效果，把它明确地上升为法律条文。债权人的代位权，它和传统的民法教科书上讲的债权保全制度已经完全不同，所以这一章叫债权保全，讲合同保全是很勉强的。按照传统民法理论，保全是保全债务人履行的责任财产。就是债权人行使代位权，最后从次债务人那里拿出来的几十万，并不归行使代位权的债权人，归被代位的债务人。保全债务人履行合同的能力，承担责任的财产。我们现在按照最高法院司法解释，已经明文规定在第326条，已经完全不同了，直接从次债务人这里得到的财产，直接归行使代位权的债权人。债权人的代位权制度，已经不是保全制度，因为它不是保全债务人的财产、债务人的责任能力了，它直接变成一个清偿制度，是个特殊的清偿制度。

下面看债权人的撤销权，原来债权人的撤销权第74条被拆开，分解为为三个条文，第327、328、329条。原来的第75条，作为第330条。关于债权人撤销权，大家注意第331条。行使债权人的撤销权，如果得到法院支持的话，就撤消了债务人与第三人之间的合同。法律行为被撤销之后，怎么恢复原状呢？这个取回权归谁来行使呢？现在大家注意，债权人行使撤销权，撤销了债务与第三人之间的合同，债权人同时可以行使债权人代位权。从第三人那里取回财产，直接取回财产归自己。如果是不动产，还可以代位行使权利，到不动产登记机关去注销过户登记。已经过户在第三人名下的房屋，可以把它收回，代位行使。假设，这是一个债务人无偿转让房产，要赖账的合同。债权人行使撤销权撤销了它，但这个房屋已经过户在第三人的名下了。现在这个债权人根据第331条，代位行使恢复原状的权利，他到登记机关去注销过户在第三人名下的登记，他马上就可以向人民法院申请拍卖。大家注意，他就可以执行这个房屋。这是非常重大的关于合同保全制度。它是强有力的债权人保障自己的债权，收回债权行使一个强有力的制度。和其他大陆法系国家的规定都不一样。

下面看第6章变更和转让。大家着重看这个转让第334条，是原来的合同法第79条，这里增加了一个第2款。因为原来的第79条说，有三种情况不得转让：一种是法律规定不得转让；第二是当事人约定不得转让，当事人约定不得转让的约定，能不能对抗善意第三人呢？原来的受让人不知道有这个约定怎么办呢？所以增加了第2款，约定不得对抗善意第三人。原来第80条的规定，作为现在的335条，下面又增加了第336条重复转让。一个债权重复转让，在大陆法系的民法理论当中，当然是无效的。因为你第一次转让了，第二次就没有权利，第二次就无效。但是按照现在英美法讲求的实用，遇到多重转让要确定哪一个有效。所以说，这里创设了一个新的规则，第336条，如果遇到多重转让的话，若债权是需要登记的，以登记在先的取得这个债权；若不需要登记的，就以最先通知债务人的通知书当中所指明的那个受让人取得债权。

大家注意下面一个规定更重要，第337条，是原来合同法的第81条。债权转让的时候从权利跟着转让。从权利当中最最重要的从权利是什么呢？保证合同上的权利，还有抵押合同上的权利。法官裁判实务当中经常有遇到这的样情况，债权转让得到债权，但是作为从权利的抵押权，虽然合同法第81条说随着转让。但是不动产登记簿上，那个抵押权证上还是人家原来那个出让人的名字。根据转让协议要去登记机关变更登记，变更到受让人的名下，才能够保护受让人。在变更登记之前这段时间内，后面的抵押权人已经行使了抵押权，别的法院已经执行了这个房屋，那就导致原来合同法第81条，这个抵押权作为从权利随着主权利债权一并转让落了空。这个受让人，本来受让人有抵押担保的债权，最后得到了债权没有抵押权担保。这样的处理对受让人非常不利，所以说大家看现在的规定，现在的第337条，增加了第2款，不因从权利未登记、未占有而受影响，这个第2款非常重要。就是说，这个抵押权虽然还是登记在出让人名下，但是自债权转让生效之时，这个权利已经归了受让人，受让人已经成了这个抵押权的权利人。虽然登记簿上名字没有变，但是不影响他的权利。因此他向法院申请执行抵押权，他拿着债权转让的协议书，他拿着出让人的抵押权证，我们要给他执行。我们就不能要他先去变更登记才能执行。还有别的法院的强制执行的时候，这个财产、房屋、抵押物的权利，这个抵押权已经归了受让人。在执行这个财产的时候，受让人是抵押权人，他要优先受偿。大家注意，这个第2款它的意义，对于同志们审理案子有非常重大的意义，大家特别要注意。

后面大家看第344条，增加了债务加入，债务加入是我们的裁判实务当中所承认的一种制度，第三人加入债务和原来的债务人成为共同债务人。债权人可以对两个债务人同时起诉，他也可以起诉加入的债务人，也可以起诉原来的债务人，也可以作为共同被告。教科书上叫平行的、并行的债务承担，这是一个新的制度。

下面看第7章，权利义务终止。这里着重介绍一下关于法定解除权，关于法定解除权这一部分，大家看一个重大的变化。法定解除权原来的第94条，现在的第353条。第353条在原来的合同法第94条规定法定解除权的5种情形之外，增加了第2款，继续履行的不定期合同，当事人可以随时解除。更重要的是第3款，一方违约一方不能履行，导致合同目的落空，合同目的不能实现。在这种情况下，解除权人如果不行使解除权，对对方明显不公。

例如，看到房价涨落不定，他有解除权却迟迟不表态、不解除，等一段时间观察，等到房价猛涨，他再行使。这样的情况下，对对方当然不公平。所以说，第3款增加了规定，对方有权行使解除权。这说的是我们原来合同法第94条规定的法定解除权，究竟谁可以行使解除权的问题。现在规定在第353条第1款，不可抗力导致目的不能实现，应该双方都有解除权。预期违约，因为公开表示你不履行了，当然是相对方有解除权。根本违约，应该是双方都有解除权。凡是导致目的不能落空，除了预期违约以外，照道理应该双方都有解除权。因为设立法定解除权的目的，是使双方当事人从一个已经死亡的合同当中解脱出来，到市场上去追求自己的利益。至于违约承担违约责任，它是别的规定，与解除权的行使没有直接关系。行使了解除权，违约造成的解除，还是要承担违约责任。但是我们过去一些法院拘泥于教科书，一些学者就死抠，违约方导致对方有解除权，只能由对方行使，你不能行使，在法院裁判中发生争议。这样的情况，合同已经死亡，目的已经落空。长期存在对社会、对双方当事人都不利，所以说我注意到此前，最高法院一巡庭做出的判决，违约方也可以解除。他行使解除权，不影响他承担违约责任。现在把这个立场规定在本条第3款。我觉得这个规定还复杂化了一点。照我的想法，本条规定的法定解除权，除了第2项预期违约以外，其他的各种情况的法定解除权双方都可以行使。双方都有解除权，更为直接干脆、方便操作。

大家注意第354条，解除权存在除斥期间，这是把我们有些司法解释，关于商品房合同的司法解释的规定，把它上升为一般的规则。规定的第2款，法律没有规定，当事人没有约定的，催告经过合理的期间，或者从知道解除权发生事由起1年，解除权消灭。这是弥补原来的漏洞。

大家注意原来的第96条，现在规定在第355条，有重要的修改。原来的96条说的是，约定解除权，法定解除权，以通知的方式行使，通知到达对方时生效，合同解除。对方有异议，向法院起诉，解除权的异议之诉。大家注意现在规定的条文说了，因解除权的行使发生异议，任何一方都可以起诉。这个诉的性质叫做确认解除效力之诉。下面注意更重要的第2款，规定了解除权人可以直接通过诉讼方式行使解除权。过去合同法生效以来，有少数法院的少数法官拘泥于合同法第96条的规定，认为条文规定的是通知方式行使，不通过行使通知方式行使向法院起诉，法院可以驳回。这当然是死抠法律条文。现在的法律第355条，增加第2款。有了解除权的当事人可以直接向法院起诉，或者向仲裁机构提起仲裁。以起诉或者提起仲裁代替发通知，法律规定这是可以的，这是合法的。那就产生一个问题，起诉以后到法院判决有很长的时间，有的案件还有二审，还有再审。如果法院支持了这个解除权，肯定了合同解除。那么从什么时候开始解除呢？从判决生效解除？从裁决作出之时解除？还是从起诉状副本送达被告之时解除？这中间很长的一段时间，关系到当事人的重大利益。大家看第2款条文非常明确，从起诉状副本送达被告之时解除。不是从判决作出或者裁决作出，这是非常重要的。这也统一了一个思想，前面说到一些法院认可直接起诉，有的法院是自判决作出之日解除，有的法院是以起诉状副本送达之日解除。现在进行了统一明确，使得我们好操作，这样的规定是非常公平合理的。

下面看第356条，解除的后果。第356条是原来的合同法的第97条，大家注意，增加了第2款。这个改变是重大的，合同法制定的时候。当时的起草人包括我自己在内，我们是拘泥于大陆法系的教科书和大陆法系的一些立法经验。把这个解除和违约责任严格区分。当时教科书上讲得很清楚，如果是解除的话，这个损害赔偿只能赔偿实际损失。违约责任就不一样了，它是赔偿履行利益的损失。差别就在于，违约责任包括可得利益，解除不包括可得利益。各地法院在裁判实践当中慢慢也有一些差别。合同解除了可不可以按照合同约定的违约责任来判决呢？一直存在着讨论。现在的条文增加第2款，明确规定解除的损害赔偿可以是违约责任，包括可得利益。这样的规定对不对。这样的规定符合现在大陆法系英美法系法律发展的趋势。在过去大陆法系主要国家的民法上，法国民法典规定了解除和违约责任可以并用。德国民法典规定不能并用，解除归解除，违约责任归违约责任。解除只能赔偿实际损失。现在发展的结果德国自己也修改了，德国民法典修订，解除不影响违约责任。现在我们看到法律的发展。为什么解除的时候不再拘泥于赔偿机会损失，实际损失，可以直接判决违约的损害赔偿呢？我们就回到了法国民法的立场。法国民法说，解除是因为违约导致解除。违约发生之时违约责任已经构成，这是法国的理论。现在我们基本上都回到了法国的这个立场。当然大陆法系还有别的一些国家，比如瑞士等，坚持区分解除的赔偿和违约责任的赔偿。注意这一点，我们法院的裁判当中进行了统一，这对于保护当事人的利益也更为周全。现在我也改变了我的意见，我认为解除和违约责任可以并用。

大家看违约责任这一章，这一章没有什么太大的修改。只是大家注意定金和违约金。同时约定了定金和违约金的，第378条规定的当事人选择其一。定金和违约金不能并用，但是增加了第2款。定金和造成的损失相比显得太少，可以在定金之外，再请求损害赔偿。这是一个重大的改变，大家注意。还有第379条，规定了债权人拒绝受领，在理论上说关于债权人有没有权利拒绝受领，有分歧。有的认为这是他的权利，因此不构成违约。有的认为债权人拒绝受领，就构成违约。现在第379条规定了，债权人如果拒绝受领，如产品质量合格别人没有问题，这里规定所增加的费用，由债权人负担。因此导致迟延履行，支付的利息由债权人负担。实际上增加了我们理论上说债权人违约的这个规则。大家再看第380条，关于不可抗力免责。第1款没有动，删去了第2款。原来第117条第2款，不可抗力的定义，因为定义已经规定在民法总则。大家注意，现在增加了一款是不可抗力并不导致目的落空，但是导致继续履行，对一方显失公平。这种情况下，受损害的一方，可以请求法院或者仲裁庭变更合同或者解除合同。这个规则和前面情势变更所讲到的规则，是一样的立法思想。这就是考虑到，大陆法系国家与中国的民法是严格划分情势变更和不可抗力。在不可抗力当中，有不可抗力导致目的落空的，解除免责。那么不导致目的落空，但是造成显失公平的怎么处理。现在相应的增加了这款规定，也赋予法庭和仲裁庭强大的权力。可以变更当事人之间的约定，或者解除合同。下面第381条，减损规则。扩大的损失违约方不赔。这个规则增加了第2款，费用的负担，由违约方负担。为了减轻损害所支付的费用，由违约方负担。大家注意，原来的合同法第120条叫做双方违约。现在规定在382条，大家注意增加了第2款，过失相抵规则。我在下面特别要讲，这个过失相抵规则。原来的合同法第8章其他规定删掉了。

在这里提一下，第9章买卖合同，买卖合同司法解释第3条，规定在第387条。介绍大概重要的修改。在分则当中增加了三个分则，保证、合伙、物业服务。同时把不当得利，无因管理，也附带规定在本编。这是分则部分其他的。

总则部分当然更重要了，我再利用这个时间稍微说一下这个问题。第51条无权处分规则删掉，这是不应该的。前面说到了，立法机关创设了这个制度，经过合同法生效近20年的时间，没有任何理由要删掉它。删掉合同法的第51条无权处分规则，会导致法律制度上的重大影响。无权处分规则删掉了以后，因故意或者过失出卖他人之物这样的合同，它就进入了刚才讲的，买卖合同司法解释第3条的适用范围。当事人不得以订立合同之时，没有所有权处分权主张无效，那就有效了。无权处分合同有效，那这种有效还没有像德国和我国台湾一样，另外还有无权处分的处分行为无效来保护权利人。这样的无权处分他人财产的合同就全部有效的结果，合同法上的瑕疵担保责任，权利瑕疵担保这个制度就没有作用了。既然有效，根据有效的合同得到所有权，就不需要权利瑕疵担保了。那物权法上的善意取得，原来第106条也不需要了。直接根据有效合同就得到所有权了。物权法第106条善意取得是说了，无权处分他人财产的合同权利人有权追回，然后再说买受人、受让人是善意的，发生善意取得。善意取得制度也就被取消了。导致动摇了整个法律制度。无权处分这个制度和善意取得、权利瑕疵担保，它刚好是相对应的。无权处分这个制度条文规定，权利人追认有效。

可见着重保护权利人，这个权利瑕疵担保和善意取得制度，着重保护交易安全保护善意的买受人。这两个制度是相互作用，是现在市场经济不可缺少的。现在把无权处分删掉了，处分他人的财产全部有效。法官同志们想一想现在市场经济条件之下，很多财产都在别人的占有之下。承租人、承运人，小区内穿梭往来的快递小哥，这些动产都在他们的控制之下。快递小哥发现他递送的物品当中有一幅价值几百万的名画，他如果卖给第三人，我们的法院说合同有效，法律说合同有效，谁来保护权利人？还有投资，真正的出资人没有登记为股东。登记的股东是他选的委托人不是真正的权利人，按照公司法司法解释，发生名义股东把不是自己的股权转让的情况下，最高法院的司法解释是准用善意取得。准用善意取得，也就是适用合同法第51条无权处分。合同法第51条适用的结果，权利人追认，买受人就直接根据有效合同得到了这个权利，不需善意取得。法庭认定，当事人不追认权利无效，这个时候才考虑善意取得制度的适用。这样不仅导致法律制度的混乱，并且导致社会秩序的混乱。鼓励社会的欺诈、倒卖、变卖他人的财产，一定会导致我们社会市场经济秩序急剧滑坡，国人道德水平急剧滑坡。现在北京市法院受理的变卖老人的房产48件。这在审中的48件案件，唯有有其中2件法院作出合同无效的判决，其他46件，法院不判。因为法院发生混淆，买卖合同司法解释第3条，说不能因权利人没有处分权，没有所有权认定无效。问题出在哪里，买卖合同司法解释第3条创设的时候它是两种类型。一种是将来财产买卖，4S店卖汽车的时候，这个汽车还在德国的生产线上。

另一种是权利人的所有权处分权受到限制，抵押人出卖抵押物，融资租赁的承租人出卖设备，国有的企事业单位直接支配的财产进行出卖，没有主管机关批准等等。这使他的权利受到限制，处分权受到限制，他出卖的是自己的财产，不是他人的财产。由于买卖合同司法解释第3条公布时没有说明它的适用范围，在适用当中就无限的扩大。无权处分规则，法律规定下来在适用当中，作为保护权利人利益发挥了极大的作用，然后辅之以善意护制度，维护市场交易的安全。现在起草人轻率地删除第51条，我觉得这是非常危险的。

我这里说一下，我们做了一个检索，10月6号这一天我们检索数据库，以合同法第51条“无权处分”合同规则作为关键词检索。检索到的判决书是13652件，这些判决书当中认定无效的是3465件，认定有效的613件。可见这个制度在适用当中，法院认定有效的613件，其中属于认定有效的无权处分的买卖合同的是220件，认定的理由“权利人追认”130件，“处分人事后得到处分权”62件。直接以买卖合同司法解释第3条，再加上不具备合同法第52条违法无效来认定有效的28件。可见买卖合同司法解释第3条，已经把它用来代替合同法第51条，导致严重的后果。

另外一个，前面讲到了过失相抵，过失相抵规则在原合同法制定的时候，曾经有条文规定。后来注意到我们的涉外经济合同法，已经采纳了国际公约和美国法上的不可预见规则和减轻损害的规则。这两个规则都是用来平衡当事人利害关系的，大陆法系国家的民法以过失相抵来平衡当事人的利害关系。英美法系就用不可预见规则和减轻损害的规则，为什么英美法系的违约责任合同法上没有过失相抵规则呢？这是因为英美法系的法律理论认为，违约也是当事人的权利。当事人有签约订约的自由，也有违约的自由。两大法系，这两种手段，方法不同，达到的目的是一个。现在的起草人解决同一个问题，却用了两个不同的方法。合同编采用了不可预见规则，减损规则来平衡当事人利益关系，绝对不容许同时再采纳过失相抵。过失相抵只是作为中国的侵权责任法上平衡当事人利益关系的一个有力手段。违约责任靠不可遇见规则、减损规则，来平衡当事人的利益关系。侵权责任靠过失相抵规则。

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